2007年底，周某伙同刘某、李某二人在复兴门百盛商场，分别扮演不同角色，以丢钱包、捡钱包、分钱为诱饵，诱使受害人王某参与分钱。在分钱的过程中又编造理由使受害人王某信以为真，同意由周某所拿走“捡到”钱包中的外币等财物，再由周某分给刘某、李某及受害人王某不同数额的现金。周某谎称身上现金不够，需要外出取钱，在此过程中为了防止其中一人私吞，四人把身上所有财物交到一起共同保管。周某、刘某、李某假装把身上所有的财物交出并说出银行卡密码，受害人王某亦交出身上所有的财物及银行卡密码。四人又约定将所有的财物装进一个小包，把小包锁在密码箱中，由受害人王某负责看管密码箱。在此过程中，刘某用同样的空包将装有钱物的小包换走，把空包锁在密码箱中。之后三人找理由相继离开，并编造理由使受害人王某“自愿”将自己的手机交给了他们。

       2008年初，西城检察院以“盗窃罪”向西城法院提起诉讼，笔者受刘某家属的委托担任刘某的辩护人参与法庭审理。笔者认为本案构成“诈骗”而非“盗窃”，遂按“诈骗罪”进行辩护。经审理，西城法院采纳了笔者的辩护意见，认定本案构成“诈骗”，以“诈骗罪”定罪量刑。后检察院提起抗诉，二审法院维持原判。

 

       本案的争议焦点为：本案中周某等人的行为构成“盗窃罪”还是“诈骗罪”？

 

       对于本案的处理，有两种意见：一种意见认为，周某等人经过调包取得了受害人的财产，构成盗窃罪。另一种意见认为，周某等人的行为构成诈骗罪。因周某等人具有诈骗的故意，并实施了丢钱包、捡钱包、分钱等一系列欺骗行为使受害人自愿交出财物，并说出银行卡密码，从而取得受害人的财产，构成诈骗罪。笔者同意第二种意见，理由如下：

      本案中，周某等人以丢钱包-捡钱包-分钱作为诱饵，诱骗受害人去分钱，在分钱的过程中再编造理由，使受害人轻信“分钱”的骗局，“主动、自愿”交出钱跟银行卡、并说出密码，被调包后，受害人还“自愿”的将手机交给周某等人（手机未经调包）。其中，周某等人以虚构事实、隐瞒真相的欺诈手段致使受害人上当受骗，受害人基于错误认识处分财产（说出卡的密码，交付手机）是本案被告人达到犯罪目的的关键。由此可见，本案完全符合诈骗罪的特征。      

      周某等人采用欺诈-调包-欺诈的手段非法占有他人财产，他们为了达到犯罪目精心的设计了一个骗局，整个过程有五个主要环节：设骗局--被害人自愿交付财产--调包—被害人交付手机--被害人轻信谎言任由周某等人离开现场。纵观整个过程，周某等人使用欺诈的手段，使受害人积极交付财物，并在事实上对财物已失去占有的情况下，误认为对财物继续占有，对失去占有消极不作为。受害人对财物做出处分而失去占有，周某等人因此占有被害人财物。

      周某等人采用了欺诈的手段使受害人产生了错误的认识，受害人又基于错误的认识而实施了处分财产的行为，行为人的犯罪目的是因诈骗行为实现的，因此应定为诈骗罪。本案中被害人的处分行为是周某等人取得被害人财物的关键因素， 其中“调包”只是这场骗局中的一个小环节，不影响其诈骗罪的构成。综上所述，本案构成诈骗罪，而非盗窃罪。

 

      盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。

      诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

      构成诈骗罪几个要素为： 1、行为人采用了欺诈的手段。2、受害人发生了错误的认识。3、受害人基于错误的认识而实施了处分财产的行为。4、行为人获取财务或者财产性利益，且数额较大。第三点中的处分财产行为便是实质性行为，是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。处分行为做具体解释是受害人对财产做出处分而失去占有的行为。诈骗罪体现出的特征是：行为人使用欺诈的手段，使受害人在事实上对财物失去占有的情况下，误认为对财物继续占有。其实，这种情况也体现了“受害人对财物做出处分而失去占有”特点，只不过对处分的行为要作扩大解释。这里处分行为不仅有指积极的交付行为，还包含对失去占有的消极不作为。

      盗窃罪与诈骗罪均为财产型犯罪，从犯罪构成来看，二者在犯罪主体、客体、主观方面有相同之处，在有些案例里非常难以区分。分别构成这两罪的犯罪分子的行为手段有时是不具有特别明显的特征差异。盗窃行为中经常伴有欺诈性，因为通过欺诈可以掩盖盗窃行为，使其得以顺利的实施。欺诈行为中也伴有有隐蔽性，因为不隐蔽，诈术就会被揭穿，不可能得到实施。所以，一个案件里经常有盗窃行为，又有诈骗行为，而又不能如有的学者所主张的：哪种行为占主要成分，就构成哪种罪。因为行为无法量化，再加上一种行为对一个案件的关键程度如何，没有一套可行的评判标准，所以这种主张是行不通的。笔者认为，盗窃罪与诈骗罪还是有本质区别的，主要从受害人有无做出实质性的行为来判断，并综合考虑一些特殊的情况。